Fecundación asistida y embriones congelados con destino incierto

En la actualidad se dan situaciones que provocan disyuntivas que desconciertan, porque no son las tradicionales a las que estamos acostumbrados. El conocimiento se produce y se supera cada día con mayor rapidez, han salido a relucir los avances que se han venido logrando en los años recientes y que están abriendo todo un nuevo universo de prácticas -tales como la fecundación asistida y la congelación de embriones- que ponen a nuestro alcance la vida misma.

Ante esta situación el humanismo ha creado una nueva derivación de la ética, denominada bioética, que se vincula con el derecho como una ciencia normativa de contenidos éticos y a la vez se enlaza con las ciencias de la salud y de la vida.

Es difícil darle una solución categórica a la situación de hecho que se ha creado por la práctica de la congelación de embriones humanos, pero es importante buscar las opciones que mejor apunten a su protección.

A diferencia de lo que algunos consideran, reflexiono que para proteger a los embriones congelados no sería lógico prohibir las técnicas de reproducción artificial extracorpórea, porque los avances de la ciencia y la tecnología otorgan crecientes beneficios a nuestra sociedad. En consecuencia, creo que es menester favorecer su evolución. No obstante, ciertas actividades y conductas deben estar adecuadamente reguladas para evitar que se generen situaciones desventajosas.

De acuerdo con lo enunciado y dado que en nuestro país no existe regulación específica sobre la temática de los embriones congelados, se destacan la necesidad y la conveniencia de otorgar un marco legal a la cuestión. La ciencia y la tecnología avanzan a pasos agigantados y se renuevan constantemente, por lo tanto las reglas a dictarse deberán ser flexibles y abiertas, para que puedan ir abarcando las nuevas situaciones que se van presentando.

Si bien nuestro Código Civil establece que "desde la concepción en el seno materno comienza la existencia de las personas", hoy en día con la fertilización in vitro se puede concebir la vida "fuera del seno materno". Es justamente por ello que se ha creado la disyuntiva sobre si un embrión humano -fecundado fuera del útero- es persona o no y, evidentemente, la discusión sobre este asunto ha dividido a los expertos en bioética, médicos, científicos, religiosos y doctrinarios del Derecho.

La jurisprudencia argentina ha considerado que el óvulo fecundado es una persona que debe ser protegida. De todas maneras, en lo atinente al tema de los embriones congelados, existen diversas posiciones y opiniones, todas ellas muy respetables.

Desde la biomedicina se ha intentado aclarar que con los métodos de fecundación se procura transmitir vida, pero no crearla. Algunos especialistas destacan que se trabaja con pre-embriones y que los mismos son considerados como vida humana, pero no como persona.

Siendo que las divergencias y las discusiones en torno de este tema son múltiples, mi intención sólo se circunscribe a formular ciertas alternativas que favorezcan la protección de los embriones congelados.

Por el momento, los embriones crio-preservados tienen un "destino desconocido". Cuando aquel fecundado in vitro no se llega a implantar, debe conservarse. Pasado un tiempo prudencial, debe decidirse qué se hace con el embrión congelado supernumerario. Lo ideal sería descongelarlo y transferirlo al vientre, pero eso no siempre se da y es allí cuando se suscita la polémica. Algunos sostienen que el embrión debe mantenerse congelado indefinidamente, otros creen que se tiene que utilizar para investigación.

Muchos embriones resultan "objeto" o "sujeto" de interés por parte de quienes los encomendaron, en vistas de un futuro implante. Sin embargo, otros tantos son abandonados, generándose un dilema, pues los médicos desconocen qué destino deben dar a esos embriones.

A efectos de evitar la pérdida de ellos, con fundamento en el derecho a la vida, la dignidad de los "niños embrionarios congelados" y el respeto al embrión humano, se ha propuesto que se legisle la "filiación por dación" o la "adopción prenatal" de los embriones congelados. Destaco que no debería desestimarse la idea ya que tengo presente que, si no se legisla al respecto, el "implante de embriones ajenos" o por qué no el "alquiler de vientres" podrían darse de todos modos, pero en la clandestinidad. Indiscutiblemente ésas serían prácticas no deseadas, porque traerían aparejados problemas relacionados con el desdoblamiento de la paternidad biológica y la legal.

Considerando la falta de normas jurídicas claras y de no mediar previsión legal, o al menos una regulación mínima acorde a las circunstancias, puede que los sujetos queden alegóricamente desamparados y en permanente anormalidad.

Como existen tantos casos de abandono, abuso y maltrato infantil, soy partidaria de la adopción de un niño ya nacido y no de un embrión crio-conservado, aunque comprendo que casi todos tenemos el "sueño del auto-engendramiento". Por ello es entendible el deseo y la preferencia de una pareja de implantarse un embrión, aunque el mismo no sea propio.

No a todos les agrada la idea de donar sus embriones, aunque cabe precisar que la mayoría se despreocupa de los que quedaron congelados.

Por el momento y ante la irresolución del tema, los centros de fertilización han optado por mantener congelados a los embriones. Pero esta situación no puede mantenerse indefinida en el tiempo.

Ante el abandono de un embrión lo mejor sería "darlo en adopción" y brindarle un útero para que pueda continuar su desarrollo. Lo esencial es priorizar la protección de los embriones congelados y la adopción prenatal de los mismos resulta -para muchos- la solución más acertada y la que podría darles el destino más digno, la de desarrollarse en lugar de provocarle la extinción por descongelación.

A diferencia de la adopción de los niños nacidos, la "filiación por dación" o la "adopción prenatal" aparecen como soluciones hipotéticas pero no concretas, pues no están reguladas por nuestro ordenamiento.

En los tiempos actuales y dado que en nuestro país tenemos una altísima tecnología médica y biológica, a mi criterio resulta retrógrada la idea de que algunos tienen de prohibir las técnicas de fecundación asistida, incluso porque que en estos momentos ya están arraigadas en la sociedad.

El problema es que debido a los dilemas bioéticos y a que no ha habido un consenso necesario sobre el estatuto jurídico del embrión extrauterino, estamos frente a un vacío legal.

Por ello y asumiendo que algunos embriones crio-preservados tendrán un destino fatal, lo mejor que puede hacerse es darlos en adopción para salvarlos, sin intentar discernir si es moral o no, ni si se trastorna o no la concepción de la maternidad y de la filiación.

La filiación por dación puede llegar a resguardar de alguna forma el destino de los embriones congelados. Es por eso que se necesita una legislación flexible y adaptable que regule la actividad.

 

ANDREA FADELLI (Abogada)

Especial para "Río Negro"

http://www1.rionegro.com.ar/diario/2008/06/02/20086o02b03.php

Reconocimiento discrecional del hijo ajeno

 El presente artículo tiene la finalidad de ofrecer información significativa y pretende advertir que detrás del tema que se tratará suelen esconderse cuestiones jurídicas de gran envergadura.

Me interesa comenzar señalando que el «Reconocimiento discrecional o complaciente» se da cuando un hombre reconoce voluntariamente a una persona como hijo suyo, sin que exista un nexo biológico. Ello significa que el reconociente tiene pleno conocimiento, al momento de otorgar el acto, que la relación jurídica establecida no coincide con la realidad biológica.

Es muy frecuente que cuando una madre soltera forma pareja, el marido o concubino reconozca de forma complaciente como propio al hijo de su mujer, en lugar de adoptarlo.

Generalmente el reconocimiento espontáneo y voluntario obedece al amor que un hombre le prodiga a su pareja, ese profundo afecto lo motiva a reconocer al hijo de ella, aun conociendo que no existe vínculo sanguíneo y que el niño no es hijo biológico suyo.

Existen innumerables casos en los que un hombre, que no es el padre biológico, reconoce como propio al hijo de su pareja sin formalizar los trámites de adopción. Obviamente además del cariño coexisten otras cuestiones -no menores- que llevan a un hombre a reconocer e inscribir (discrecionalmente) como propio a un hijo ajeno. Esto se da habitualmente porque los hombres «presumen» que es más accesible, fácil, y menos costoso, formular la declaración de reconocimiento ante el Oficial del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas en la oportunidad de inscribirse el nacimiento (o posteriormente), que iniciar un complejo -y en ocasiones lento- proceso de adopción.

Cuando esto ocurre, el panorama que se plantea en el ámbito ético, jurídico y sociológico se perfila complicado y, en esa sutileza, es que el asunto requiere ser abordado con profundidad y cautela, con la intención de discernir una solución que englobe la mayor gama de aspectos que involucran esta temática. Sin duda, éste es un problema contemporáneo que se da muy a menudo, aunque la mayoría de las veces pasa inadvertido.

Los problemas que pueden suscitarse son varios: en efecto, si por el amor que le tiene a su pareja, un hombre reconoce a un menor como hijo suyo, sin serlo, el reconocimiento puede ser nulo por el vicio de falsedad biológica de la filiación.

Por otra parte el reconocimiento complaciente realizado por un hombre no impide que, en un futuro, el verdadero padre quiera reconocer a su hijo y se tropiece con una sorpresa.

En otro orden, si la pareja se separa, puede aparecer un dilema, pues en teoría el reconociente (no biológico) debería pasar alimentos al niño, ya que en los papeles figura como padre; pero a la vez la realidad nos indica que no es el verdadero padre. También podría ser que el reconociente (no biológico) reclamara la tenencia del menor o el cumplimiento de un régimen de visitas. Legalmente correspondería acoger el reclamo porque, hasta que se demuestre lo contrario, el reconociente es el padre del niño; pero en rigor, puede que en algunos casos la madre del niño o el padre biológico interponga algún tipo de acción legal para evitar que la tenencia del menor quede en manos del reconociente.

En tal caso, saldrá a la luz la falsedad del reconocimiento por falta de concordancia con la realidad biológica, es decir, por no ser el hijo en verdad del que, en virtud del reconocimiento, figura como su padre. Lo más probable es que el padre reconociente quede apartado y sumido en una profunda depresión, ya que las armas legales para defender su «supuesta» paternidad son escasas o inexistentes.

Las normas del Derecho de Familia establecen que el reconocimiento de un hijo sólo puede ser impugnado y declarado nulo cuando se hubiere hecho con evidente error o falsedad. Esta última se patentiza justamente, cuando resulta que el menor reconocido no es hijo biológico de quien lo reconoció legalmente.

No se puede dejar de señalar que el reconocimiento de un niño, a sabiendas de que el mismo no está vinculado biológicamente con quien realiza el reconocimiento, es un acto ilegítimo. Aunque cabe resaltar que el común de los hombres que efectúan un reconocimiento complaciente, en lugar de una adopción, lo hace seguramente por ignorancia, por desconocimiento, por falta de asesoramiento y con el equivocado convencimiento de que está actuando correctamente.

Por lo precedentemente expresado, es mi intención elucidar el tema y dejar en claro que el reconocimiento voluntario, por más que sea un verdadero acto de amor, es en principio violatorio de la Convención Internacional de los Derechos del Niño y, por ende, puede traer aparejadas posibles sanciones, conforme el perjuicio ocasionado al hijo o al padre biológico. Dicho reconocimiento puede llegar a causar perjuicio porque emplaza a un niño en un estado de familia que no le es propio y porque al mismo tiempo le impide al verdadero padre su reconocimiento.

Se podría decir que el reconociente subroga al padre biológico. El vocablo «subrogar» significa sustituir o poner una persona en lugar de otra. Podríamos hablar de una suerte de reemplazo de una persona (padre biológico) que debería cumplir una función y que, por algún motivo, es desplazada y suplantada por otra (padre reconociente) que llevará a cabo la tarea asignada a la primera.

El reconocimiento de un hijo es un acto jurídico familiar voluntario y unilateral que, en principio, se produce por una iniciativa que depende de la persona que efectúa el reconocimiento y cuya finalidad es emplazar al niño. La filiación es un hecho biológico puro, en el que el vínculo de sangre es el elemento natural e indispensable para poder hablar del concepto jurídico de filiación.

Si un niño no es hijo biológico del reconociente, esta circunstancia patentiza virtualidad suficiente para desplazar un estado jurídico que no se condice con la realidad biológica que es su razón de ser. Por eso resulta indiscutible que ese reconocimiento no puede realizarse en forma superficial o a sabiendas.

Desde mi óptica lo que corresponde es la adopción del menor y no el reconocimiento, porque este último instituye una identidad biológica no real. Para mayor recaudo resulta dable puntualizar que, en caso de conflicto, no existen razones para mantener una filiación que no se halla asentada en el nexo biológico, sobre todo si el reconociente no adoptó al menor, pues la causa de la filiación es el hecho biológico y no la voluntad del reconociente manifestada en el reconocimiento.

Aceptar el reconocimiento de un menor que no es hijo biológico, sin que el reconociente haya realizado el trámite de adopción, importaría mantener una ficción de filiación.

A futuro se puede vislumbrar que un niño reconocido por un hombre que no es el padre biológico puede llegar a padecer una conmoción, al enterarse de la situación, a lo que debe enlazarse el desasosiego de no poder establecer de modo claro quiénes serán declarados sus padres.

Más allá de las razones que pudiera tener el reconociente, fundadas en su exclusiva voluntad, el estado de hijo biológico se sustenta en vínculos de sangre y es el fundamento del emplazamiento familiar y los derechos que conlleva.

En tales supuestos corresponde no perder de vista el derecho del menor a su propia identidad. Debe tenerse siempre presente que se halla en juego el derecho personalísimo a la identidad, concebido en su faceta de no vulnerarle al individuo la posibilidad de conocer su verdadero origen. Me refiero al derecho del niño de acceder al emplazamiento en el estado de familia mediante la atribución de una filiación genuina, y también a la innegable preeminencia de toda persona a conocer con certeza la verdad acerca de sí mismo, su raíz y su descendencia y poder identificarla cabalmente.

Puede ser que finalmente el niño decida rehusarse a entrar a ese conocimiento, pero lo importante es que lo hará por decisión propia y no por imposición.

La adopción se presenta entonces como la opción válida y adecuada para quienes quieren ser padres, y para los niños es una manera de darles la familia que por derecho constitucional les corresponde.

En mi opinión, niño o adulto, toda persona tiene derecho a conocer su origen biológico. No cierro los ojos a la realidad y admito que el reconocimiento voluntario del hijo extramatrimonial, sin existir un nexo biológico, es sin dudas un acto de amor inmenso en el que un hombre está asumiendo el rol de padre y subrogando a un padre biológico que -tal vez- no quiere a su hijo. Sin embargo, no creo que la introducción de la figura del reconocimiento discrecional sea el camino adecuado. Lo correcto y lo lógico es el trámite de adopción, porque el reconocimiento simple conlleva a la privación del derecho a la identidad en referencia a la realidad biológica, a los caracteres físicos de la persona y a su realidad existencial.

No es justo para un niño ser considerado como hijo de quien no es su progenitor sin su conocimiento, sumado al desamparo que puede provocarle en el futuro la posible modificación de su filiación paterna, en caso de aparecer el padre biológico.

Así como es contraria a derecho la omisión de reconocer espontáneamente al hijo, análogamente lo es el reconocimiento complaciente efectuado por una persona en forma antojadiza y a sabiendas de que no es el padre biológico; ilicitud que si ha provocado un daño material o moral justificaría su resarcimiento en caso de contienda.

ANDREA FADELLI (*)

Especial para «Río Negro»

(*) Abogada

https://www.rionegro.com.ar/reconocimiento-discrecional-del-hijo-ajeno-BHHRN2008516142001/

El interés superior del niño

 A través del presente se pretende poner en evidencia que, en buena medida, la estructura valorativa y normativa de los derechos de los niños cobra eficacia y validez sólo desde el momento en que los reclamos por las violaciones de los mismos son eficazmente resueltos por las instancias jurisdiccionales a través de los mecanismos procesales.

Todo un sistema de doctrinas, normas y valores sobre los derechos de los niños nada son, o poca es su eficacia, si quienes debemos velar por los mismos no estamos preparados adecuadamente.

Si bien el maltrato o abuso a niños no es un fenómeno reciente, en los últimos años se están verificando algunas tendencias novedosas.

Nuestra intención es volcar en estas líneas diferentes aspectos y matices, tratando de transmitir los conocimientos necesarios para que todas las personas involucradas en el desarrollo de los niños y jóvenes puedan transformarse en detectores, componedores y seguidores de situaciones de maltrato o abuso infantil.

Para poder introducirnos al tema central de nuestro trabajo debemos comenzar por expresar que en la actualidad ha cobrado relevancia la dicotomía existente entre el maltrato o abuso concreto de un niño y lo que algunos denominan síndrome de alejamiento parental.

Richard Gardner, en 1985, definió al síndrome de alienación o alejamiento parental como "un trastorno caracterizado por el conjunto de síntomas que resultan del proceso por el cual un progenitor transforma la conciencia de sus hijos, mediante distintas estrategias, con objeto de impedir, obstaculizar o destruir sus vínculos con el otro progenitor", es decir: uno de los progenitores manipula al menor con el fin de que éste rechace al otro.

Algunos profesionales de la salud han considerado al síndrome de alienación parental como una alteración cognitiva, conductual y emocional a través de la cual el niño desprecia y critica a uno de sus progenitores.

Como primer punto cabe destacar que esta contingencia es un desorden que suele aparecer en el contexto de las disputas familiares.

Cabe aquí aclarar que los términos "síndrome" y "alienación" tienen distinto significado en la disciplina psicológica que en la jurídica, por ello es importante destacar que, cuando se habla de síndrome de alienación parental, la correspondencia en el léxico jurídico tiene relación directa con el mal desempeño de los deberes emergentes de la patria potestad, posteriores a una separación o divorcio conflictivo.

Hecha la salvedad, se puede advertir que en ocasiones, cuando se denuncia un caso de maltrato o abuso de un niño, aparece como contrapartida otra denuncia por obstrucción de vínculo, basada por lo general en lo que se ha dado en llamar el síndrome de alejamiento parental.

La arista opuesta de lo que llaman "alienación parental" es el rechazo que realmente siente un niño hacia alguno de sus progenitores como consecuencia del "maltrato" o "abuso" que efectivamente éste despliega sobre el niño.

Quienes cuestionan el uso del SAP contra los niños y las niñas en la Justicia manifiestan que es una forma de violencia contra la niñez, ya que su aplicación conlleva la decisión de descalificar la palabra de los niños en virtud de que ellos podrían ser transmisores de ideas ajenas infundidas suspicazmente.

El grave problema que se ha suscitado es que, cuando un niño sufre maltrato psicofísico real por parte de un progenitor, el otro (progenitor) debe realizar esfuerzos incansables para probar que no existe ningún tipo de manipulación.

Pues bien, la resolución del tema en tales supuestos es una tarea difícil y de gran responsabilidad, por lo tanto consideramos que el funcionamiento judicial en el ámbito del derecho de familia requiere organización, un esquema teórico y estrategias que vinculen los conocimientos del derecho y los de la psicología, para totalizarlos y ordenarlos mediante interacciones y autorregulaciones que puedan originar una amalgama perfecta de conocimientos.

Conjuntamente con lo mencionado, creemos firmemente que la labor consiste siempre en un trabajo interdisciplinario, con equipos de profesionales de la salud mental, profesionales del derecho y operadores de la Justicia en general, que ejerzan su trabajo con idoneidad atendiendo a la verdadera demanda, que sería preservar la salud psicofísica de los niños y jóvenes.

Desde el ámbito de la salud mental el aporte que se brinda es atender a la demanda, lo que incluye saber realizar diversos tipos de diagnósticos: al niño, a la madre, al padre, y a la vez un diagnóstico familiar, todo ello con las correspondientes interconsultas o pericias si fuera necesario. Lo que significa que nunca podemos trabajar solos en estos casos.

Consideramos que es fundamental diferenciar exactamente cuando la animosidad de un niño pueda deberse a un verdadero caso de negligencia, abuso o maltrato parental auténtico, ya que en ese caso no se podría decir que se trate de un conflicto de alienación parental. Por ello resaltamos la importancia que tiene el adecuado funcionamiento de la Justicia de menores.

Sin embargo, reflexionamos que lo esencial ante todo es no negar a los niños y niñas el valor de verdad a sus palabras, destacando que de seguro, en el caso de los niños, nos vamos a encontrar frente a la ambivalencia amor-odio propia de la infancia, por lo que resulta muy significativo advertir que no sólo aparecerá el síntoma del rechazo sino que a la vez el niño seguramente mostrará que ama a su padre o madre.

Como se puede contemplar, justamente la ambivalencia infantil es la que a veces hace que el niño sienta afectividad o piedad filial hacia el progenitor, aunque éste lo maltrate.

Es por eso que tenemos que estar muy pendientes de lo que los niños manifiestan a través del lenguaje, tanto verbal como corporal. De hecho, a veces no aparecen signos claros de violencia física pero eso no quiere decir que el niño esté psico-físicamente bien; ello puede detectarse de diversas formas, todas a partir de los que están en contacto directo con los niños. Evidentemente, cuando un niño manifiesta diferentes síntomas, hay que preguntarse también quiénes están sosteniendo dichos síntomas.

Hacer oídos sordos a las palabras de un niño o ignorar sus manifestaciones retrotrae la garantía de los derechos humanos.

Debemos tener presente que, cuando uno de los padres maltrata o abusa de sus hijos, la aversión del niño queda plenamente justificada y la misma surge naturalmente, no por inducción. En efecto, el sólo hecho de que un progenitor no pase la cuota alimentaria a sus hijos denota de por sí una conducta vejatoria y omisa que requiere ser desentrañada y que, por ende, no debe pasarse por alto, a la vez que es ya un diagnóstico.

Ineludiblemente debemos razonar que, cuando la animosidad del niño puede justificarse, como sucede en el caso de existir maltrato, abuso o negligencia parental real, el diagnóstico de síndrome de alejamiento parental no resultará de aplicación para explicar la hostilidad del niño.

Por lo expresado resultará indispensable analizar y verificar que el progenitor objeto de la hostilidad no haya mostrado ningún comportamiento abusivo que pudiera justificar el repudio del niño.

Quien pretenda aplicar el SAP debe previamente descartar por completo la existencia de cualquier forma de menoscabo o negligencia en los cuidados del niño, asegurándose que los reproches que el mismo realiza no se refieran a conductas o actitudes efectivamente reprensibles por parte del familiar a quien el niño rechaza.

Lo esencial es realizar una investigación profunda, porque de esa forma se evitará, por un lado, que prosperen las falsas denuncias por abuso y, por otro lado, que los progenitores que realmente maltratan a sus hijos o que son abusadores infantiles utilicen el SAP como un artificio malicioso, causando la total desprotección de los niños y provocando daños irreparables en ellos.

La idea no es que un niño no pueda ver más al progenitor que lo maltrata o que sea separado del familiar que lo manipula, y aquí mencionamos nuevamente la importancia del trabajo interdisciplinario, donde los profesionales deberán agotar todos los recursos para que esos padres y madres realicen los tratamientos que necesitan, a la vez que se puede implementar otra estrategia terapéutica como por ejemplo "el acompañante terapéutico", un recurso humano que, trabajando en conjunto con los profesionales a cargo de los tratamientos, podrá estar presente cuando un niño ve a un padre o madre con estas características. De la misma manera, es de vital importancia evaluar previamente el riesgo y asegurarse de que el progenitor que padece problemas psicológicos sea sometido a los tratamientos pertinentes, y no, en cambio, sostener terapias interminables y sin resultados efectivos con los niños solos.

Obviamente siempre dependiendo del caso o de la gravedad del asunto, pues en ocasiones la situación es tan delicada que se hace imprescindible la restricción del contacto. Lo principal es no forzar la voluntad del niño a revincularse con aquel progenitor que verdaderamente lo perjudica.

Entendemos que la vinculación no siempre es viable pero, en caso de serlo, debe darse única y exclusivamente cuando el niño realmente esté fortalecido. Cada caso de litigio debe estudiarse en su singularidad, no puede generalizarse y tampoco descreerse de la palabra de los niños. Algo que no debe hacerse jamás es defender el vínculo por sobre la integridad del menor.

Desde nuestra posición podemos sustentar que, si bien las criaturas necesitan a ambos progenitores para su normal desenvolvimiento y desarrollo, ello no es a ultranza, por lo que, si es que se verifica que existe perjuicio para el niño, la cuestión no debe centrarse únicamente en mantener los lazos de sangre y la conexión de los hijos con un progenitor que lo mortifica, si además ese progenitor se resiste a los tratamientos propuestos. Cuando existe maltrato queda claro que la consanguinidad no garantiza que un progenitor pueda ejercer el rol psicológico de padre o madre.

Todos somos conscientes de que el maltrato puede ser tanto físico como psicológico o emocional y debemos tratar de evitar que los niños sean manipulados o maltratados por sus progenitores o que se los incluya entre los "bienes" en disputa.

Según nuestro punto de vista, cuando se dirime un conflicto en los procesos de familia debe existir a la par una justicia de acompañamiento, lo que implica el seguimiento de los efectos de las resoluciones tomadas y de las pautas para su cumplimiento.

Finalmente queremos hacer hincapié en que los niños merecen relacionarse con quien los quiera, los respete y los considere personas con derechos humanos. Para ello debemos velar por la buena práctica interdisciplinaria en el ámbito judicial y psicológico, pues el derecho no puede estar ajeno a estos fenómenos y desamparar a los niños, quienes resultan ser en definitiva las víctimas.

ANDREA FADELLI (*) Y ANA SILVA (**)

Especial para "Río Negro"

(*) Abogada.

(**) Licenciada en Psicología.

http://www1.rionegro.com.ar/diario/2008/07/05/20087o05s01.php

El “SLAMING”

 El “slaming” es una práctica ilegal nacida de la fuerte competencia entre compañías y consiste en traspasar de forma irregular a los usuarios, sin que estos sean conscientes y sin siquiera dar su visto bueno. Se trata de una contratación fraudulenta en la que el usuario sufre un cambio de compañía telefónica sin ser consciente de haberla aceptado. La víctima se entera cuando recibe la factura o el paquete.

El problema se patentiza cuando el usuario trata de acceder a Internet y luego de varios intentos fallidos, se da cuenta de que no dispone de conexión. Cuando el usuario llama a su proveedor para quejarse, le informan que ya no dispone del servicio porque ha cambiado de compañía.

Lo que ocurre frecuentemente es que los afectados se quedan sin conexión y pueden tardar meses en recuperarla porque se les dificulta localizar el paradero de su contrato.

El perjudicado sufre un cambio de operador de Telefonía o ADSL sin ser consciente de haberlo aceptado, por lo general el usuario no puede comprender lo sucedido. En ningún momento ha pedido un cambio, sin embargo, inexplicablemente se le ha dado de alta en otra compañía.

Los usuarios deben tener mucho cuidado con mostrar facturas o extractos del banco a comerciales, es importante que no firmen documentos que a simple vista no son contratos. Y especialmente deben tener precaución al decir que sí en encuestas telefónicas y brindar el número de DNI.

Basta con solicitar información en otras empresas, rellenar algún formulario o atender a comerciales de la competencia para que ésta obtenga datos personales de manera ilegítima. Si alguna compañía ha tramitado un pedido a su nombre, la misma tiene la obligación de comprobar el origen de los datos y la veracidad del contrato.

La transferencia anormal de usuarios, llamado con el nombre de "slaming" se ha extendido últimamente a la banda ancha.

El cambio de compañía telefónica sin necesidad de firmar un contrato, es decir realizado por teléfono, deja abierta una puerta al fraude, porque permite el cambio de compañía telefónica y la aceptación de un contrato, sin que el usuario sea consciente de ello, conozca el contrato, lo revise y lo firme.

Si usted ha sufrido "slaming" y lo han cambiado de compañía sin su consentimiento informado, lo recomendable es dar una orden al banco para que devuelva la factura, contactar con el antiguo operador y denunciar el hecho ante Defensa del Consumidor, Defensor del Pueblo, o ante la CNC (Comisión Nacional de Comunicaciones).

https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-civil/civil/el-slaming-2009-06-16/

¿El acceso a la Justicia es un derecho o un servicio?

 “El acceso a la justicia en su doble carácter; como derecho humano fundamental y como medio que permite el restablecimiento del ejercicio de aquellos derechos vulnerados, debe ser garantizado por los Estados”.                                                                                                        

El principal problema que enfrentan la mayoría de los países en materia de acceso a la Justicia y exigibilidad de derechos se da por las marcadas desigualdades entre los ciudadanos.

Cuando se dice que la Justicia es gratuita debe aclararse que lo es de manera relativa, pues es muy común -al inicio de un proceso- el pago de impuestos (tasa de justicia, sellado de actuación, etc.).

También durante la tramitación de los procesos, pueden aparecer gastos de diligencias de oficios, pago de timbrados y sellados, pagos de informes, adelantos de gastos para la realización de pericias, y otros tantos.

Lo que resulta preocupante, es la creciente onerosidad que presentan los procesos judiciales, tal es así que a veces se llega a niveles que impiden el acceso a la Justicia de algunos sectores, o en el supuesto de haber logrado acceder, puede darse el caso que el justiciable no pueda continuar con la tramitación del proceso por los gastos que se generan en la etapa de producción de prueba. Por ende, el acceso a la justicia no se agota con el ingreso a la instancia judicial, sino que se extiende a lo largo de todo el proceso.

Sabido es que no siempre se puede obtener un Beneficio de Litigar sin Gastos, por lo que a mi criterio, la mayoría de las veces, el Beneficio de Litigar sin Gastos se convierte en una utopía.

Una gran parte de la sociedad vive en la pobreza, por lo tanto tiene pocas posibilidades de iniciar un proceso judicial, ya que no se encuentra en condiciones de acceder a los mecanismos para hacer valer sus derechos.

Surge aquí una incógnita difícil de desentrañar, ya que para algunos el tema del acceso a la justicia es un derecho que tiene el ciudadano y que debe ser exigido frente a las autoridades, pero para otros el acceso a la justicia es un servicio o la prestación del mismo.

Quienes acceden a la justicia ¿Son usuarios de un servicio o son titulares de un derecho que el Estado está obligado a proteger?

Considero que el acceso a la justicia debe ser visto desde la perspectiva de servicio pero también como un derecho adquirido. Es decir que la prestación de justicia como servicio, es un deber del Estado cuya finalidad es garantizar el acceso efectivo a los ciudadanos, en particular a los más desfavorecidos.

El problema se presenta muchas veces porque a determinados sectores les resulta complicado acceder a la Justicia para poder así exigir sus derechos. Por ello, en primer lugar es fundamental el reconocimiento de Derechos por el Estado y en segundo lugar es muy importante el establecimiento de mecanismos que hagan valer las prerrogativas ya reconocidas.

Para hacer efectivos los derechos consagrados, es esencial el apoyo incondicional del Estado, que está llamado a velar por el cumplimiento de los mismos en su función de protector de los derechos de los ciudadanos.

En efecto, es necesario desarrollar estructuras que permitan el fácil y oportuno acceso de toda la población a la Justicia, especialmente a aquéllas personas de menores ingresos. De qué manera, pues adoptando medidas que doten de mayor eficiencia, transparencia y eficacia a la labor jurisdiccional.

El acceso a la Justicia debe consagrarse legalmente como un Derecho Fundamental, inherente a la persona, y por lo tanto el Estado debe comprometerse a superar los obstáculos que puedan surgir con relación al mismo.

El Estado debe perfeccionar los esquemas nacionales de defensa y asistencia legal, la protección jurídica de los niños, la juventud y los ancianos.

Si bien el Derecho es un instrumento para ejecutar la justicia y para consolidar la democracia, hay ocasiones en las que el acceso a la justicia se vuelve problemático, ya sea por la onerosidad de los procesos, por la corrupción del sistema, por la congestión administrativa y judicial y por la inequidad.

Por lo expuesto es menester para los Estados, trazar lineamientos efectivos de acceso a la Justicia y principalmente eliminar los numerosos factores que obstaculizan el ejercicio de este derecho, sean económicos, sociales, culturales o funcionales.

https://www.legaltoday.com/opinion/articulos-de-opinion/el-acceso-a-la-justicia-es-un-derecho-o-un-servicio-2009-10-28/

Herramientas tecnológicas aplicadas a las relaciones laborales

 La existencia de enormes autopistas de comunicación, ha puesto en la actualidad a las empresas frente a la paradoja de aprovechar y padecer, la avasallante cantidad de información y tecnología disponible. Las nuevas herramientas técnicas aplicadas al trabajo, aportan crecientes beneficios, pero el uso que de ellas se haga es lo que debe “preservarse”, para evitar problemas posteriores y abusos por su manipulación, más allá de lo deseable o permitido.

El desarrollo de la tecnología vertido en el uso de los teléfonos celulares, Internet, el mensajero instantáneo, el Skype, el correo electrónico y otros- se ha instalado en las empresas, y se ha convertido en un medio frecuente de transmisión de información y de comunicación entre empresarios y trabajadores.

Estas condiciones han surgido a consecuencia de la competitividad empresarial, que en pro de su expansión busca poseer mayores ventajas, y para ello aplica tecnología cada vez más sofisticada.

Todo este novedoso escenario, ha conducido a los empresarios a poner a disposición de sus empleados las herramientas tecnológicas necesarias para la prestación de sus servicios. Tal es así que al presente es una práctica habitual de la mayoría de las organizaciones, poner a sus empleados en poder de celulares y de cuentas con servicio de Internet y correo electrónico, para que logren un mejor rendimiento laboral. No obstante, la cuestión que se plantea es que tales elementos se prestan con facilidad a un "uso personal" por parte de los trabajadores.

Es posible que el uso de las herramientas tecnológicas por parte de los empleados, para asuntos privados, pueda llegar a causar importantes desajustes para la actividad de las empresas, pero inversamente, y salvo que exista expresa prohibición, es raro que un trabajador llegue a cuestionarse si es ilegal, abusivo o poco ético utilizar, para uso personal, los instrumentos que se le brindan. En ese contexto, trabajadores y empleadores parecen fluctuar en zonas ambiguas, cuyos contornos jurídicos son indeterminados.

Sin lugar a dudas y a efectos de evitar cualquier tipo de complicación y confusión, las empresas necesitan instituir políticas precisas que dispongan claros lineamientos sobre el uso de todas las herramientas que se les proporcionen a los trabajadores para realizar sus labores. Una de las formas de prevenir "excesos" es dando a conocer -en forma categórica- a los empleados, el derecho de la empleadora a controlar el correcto uso del correo electrónico, el teléfono celular, o Internet.

Puede decirse entonces, que a través de diversos instrumentos tales como manuales de inducción, reglamentos internos de trabajo, comunicados específicos o códigos de ética, las compañías deben definir el alcance del uso de las herramientas de trabajo y de todas sus aplicaciones, de modo que los trabajadores adquieran un acabado conocimiento sobre derechos y obligaciones de las partes, controles y sanciones aplicables para casos de incumplimiento.

Es dicha tesitura, es importante que las empresas describan las políticas y las prácticas en ese aspecto, puntualizando si se trata de herramientas cuyos gastos estarán a cargo del empleador, si se tomarán como viáticos sujetos a rendición de cuentas, si se podrán destinar para uso personal, si sólo se podrán usar para el cumplimiento de tareas laborales, o en su caso, si serán beneficios otorgados por el empleador.

En efecto, resulta elemental para las empresas, reglamentar el empleo de las herramientas tecnológicas en forma escrita y posteriormente notificar al empleado, con ello se impone la necesidad de establecer los límites y fijar las pautas, para que el uso de las mismas como instrumentos de trabajo, no se distorsione provocando conflictos y desavenencias en los vínculos laborales.

Si bien se ha avanzado bastante en el último tiempo, no existe legislación que otorgue un marco legal específico a las cuestiones, que puedan desatarse en el ámbito laboral, relacionadas a la utilización de estas nuevas herramientas tecnológicas. 

Por el momento la jurisprudencia es ambivalente en cuanto al uso y al abuso de los teléfonos celulares, correo electrónico, Internet y otros. 

Como consecuencia de esas "lagunas", los Tribunales laborales a través de sus sentencias, han tenido que ir construyendo determinados contornos, que por lo general han concluido por reconocer el derecho de los empleados al uso "no excesivo" de los nuevos elementos tecnológicos proporcionados.

De hecho muchos de los casos que han llegado a la justicia se han resuelto a favor de los trabajadores. Esto se ha dado porque algunas empresas "desprevenidas" no tienen políticas bien definidas sobre el uso de las herramientas tecnológicas, y por tal motivo no les advierten a sus empleados -en forma fehaciente- que dicho uso debe ser realizado únicamente en función de su actividad laboral.

Uno de los principales fundamentos que han utilizado los Tribunales en sus resoluciones, ha sido "La falta de comunicación efectiva a los empleados sobre el modo de proceder con respecto a la utilización de los instrumentos de trabajo".

Indefectiblemente cuando a un empleado no se le indica concretamente y a través de un estatuto, que no puede utilizar el celular, Internet, o el correo electrónico para uso personal, luego entonces no resulta pertinente despedirlo con "justa" causa.

A modo de ejemplo se cita el fallo "Pereyra, Leandro Ramiro c/ Servicios de Almacén Fiscal Zona Franca y Mandatos S.A. s/ Despido" (CN Trabajo, Sala VII, 27/03/2003), en el que se determinó lo siguiente: "… la accionada no ha acreditado que haya dictado norma alguna -escrita o verbal- sobre el uso que debían hacer los empleados del correo electrónico de la misma, con el agravante de que procedió a despedir a Pereyra directamente, sin hacerle ninguna advertencia previa sobre el uso particular del correo electrónico. Desde esta óptica, entonces, el despido de autos tampoco se ajusta a derecho…".

Es por ello que respecto a las políticas de las empresas, convendría precisar que las mismas deben materializarse en manuales internos de trabajo, legalmente presentados y certificados por ante la autoridad correspondiente, para que las transgresiones a las mismas por uso indebido o abuso, puedan ser consideradas como causales de despido justificado.

https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-social-laboral/laboral/herramientas-tecnologicas-aplicadas-a-las-relaciones-laborales-2009-07-03/

Tecnología, puerta abierta a los delitos informáticos

Los avances tecnológicos son magníficos para el desarrollo de la sociedad pero, a la vez, suponen la puerta de entrada a la violación de nuestra intimidad. En los países que se encuentran a la vanguardia de la legislación sobre delitos informáticos estas intromisiones son castigadas con el Código Penal.

Con el transcurrir de los años los delitos han ido sufriendo diferentes transformaciones, llegando en la actualidad hasta la informática. Así, han surgido los que hoy conocemos con el nombre de "Delitos informáticos", "Delitos con medios informáticos", "Delitos electrónicos" y "Delitos a los medios informáticos".

Los delitos informáticos pueden adoptar diferentes formas y pueden comprender una amplia gama de posibilidades, que van desde lo elemental hasta llegar a extremos impensados. De la forma que sea, está claro que el ingreso ilegítimo a sistemas informáticos, al correo electrónico o a los archivos de una computadora sin la pertinente autorización, causa una invasión a la esfera privada y a la intimidad del individuo, por lo que el acceso ilegal a ellos constituye una violación a derechos personalísimos.

Delitos castigados por el Código Penal

El mundo entero atraviesa actualmente una revolución de la informática y hace tiempo ya que se habla de este tema, así como de los mercados de venta de datos.

La informática ha determinado que los avances tecnológicos se conviertan en una de las herramientas más poderosas de la sociedad actual. Justamente, de las tecnologías de la información deriva un enorme caudal intelectual que constituye una forma de poder. Hoy en día, la información es un elemento de poder que ejerce una especie de dominio y control sobre quien no lo detenta.

Llegados a este punto, los avances de la tecnología son magníficos, ya que otorgan crecientes beneficios a la sociedad. Pero también debe tenerse en cuenta que este desarrollo ha abierto la puerta a diferentes conductas delictivas, que se manifiestan de formas inimaginables para quienes desconocen la materia. Por ello, en estos momentos los países buscan prevenir y reprimir delitos informáticos, y la comisión de irregularidades en el tratamiento y transmisión de los datos, a través del dictado de leyes, reglamentaciones y creando organismos de protección.

Aquellos países que se encuentran a la vanguardia de la legislación de delitos informáticos han establecido en sus normas que el acceso indebido a un correo electrónico, o a un sistema o dato indebido, es un delito castigado por el Código Penal. También han determinado que el término "documento" comprende toda representación de actos o hechos, con independencia del soporte utilizado para su fijación, almacenamiento, archivo o transmisión. Asimismo, los términos "firma" y "suscripción" comprenden la firma digital, la creación de una firma digital o firmar digitalmente. De igual manera han establecido en sus leyes que los términos "instrumento privado" y "certificado" comprenden el documento digital firmado digitalmente.

Las legislaciones modernas tipifican los delitos informáticos y establecen que serán reprimidos con pena de prisión quienes abrieren o accedieren indebidamente a una comunicación electrónica, que no les esté dirigida; o se apoderaren indebidamente de una comunicación electrónica, aunque no esté cerrada; o indebidamente suprimieren o desviaren de su destino una correspondencia o una comunicación electrónica que no les esté dirigida.

Cuidado con la información privada que divulgamos

Las nuevas normas consideran como delito al acceso indebido a un banco de datos, e incluyen a Internet como medio posible para la comisión de delitos contra la integridad sexual y contra la privacidad. Además, contemplan penas de prisión para quienes a sabiendas accedieren, sin la debida autorización o excediendo la que posean, a un sistema o dato informático de acceso restringido. Entre otros.

Las prohibiciones de acceso a la correspondencia privada y las prohibiciones a la violación de morada son supuestos que han servido de manera análoga a la regulación de la privacidad en Internet.

¿Quién no ha tenido alguna vez la sensación de que nos "espían" por Internet? No se trata de una sensación descabellada, si tenemos en cuenta que la amenaza más evidente, de la que todo el mundo es consciente, consiste en los ataques a la confidencialidad, autenticidad e integridad del correo electrónico. Hoy por hoy es muy común el hackeo de cuentas aunque por otra parte se puede hacer frente a estos ataques mediante los protocolos de comunicaciones basados en procedimientos criptográficos.

Sin embargo, muchas veces no somos conscientes de la cantidad de información privada que, de forma inadvertida e involuntaria, revelamos a terceros, al hacer uso de Internet.

Informática y Derecho son dos áreas en estrecha relación. Las repercusiones de una sobre otra son cada vez más significativas. Por ello es importante que todos los países legislen al respecto, regulando el uso de la información en el ciberespacio y llenando los vacíos legales en sus ordenamientos. Sólo de esta forma podremos asegurar una verdadera protección a los derechos de los ciudadanos. Es menester que se establezcan medios de prevención, averiguación, sistemas probatorios sobre los delitos informáticos, elementos constitutivos de los mismos y, finalmente, sanciones.

https://www.legaltoday.com/practica-juridica/derecho-publico/publico/tecnologia-puerta-abierta-a-los-delitos-informaticos-2009-07-24/